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吴方平，义乌刑事律师，现执业于浙江长虹律师事务所，严格遵守律师职业道德和执业纪律，秉承诚信、谨慎、勤勉、高效的执业理念，受人之托、忠人之事，最大限度地维护当事人的利益。name律师从事法律工作多年来，恪尽职守，为当事人提供快捷、优质、高效的法律服务，取得了良好的社会效果，为法制建设尽了绵薄之力;在办案中不畏权贵、据理力争、维权护法，受到当事人和法院的高度认可和评价。
[内容摘要] 抗诉制度是我国刑事诉讼法赋予检察机关的一项职权。但现实司法实践中，由于司法机关及其人员的认识不足，以及抗诉制度存在一定的缺陷，以致抗诉数量奇少，成功率低下，这项制度未能发挥应有的作用。笔者意在探索其中存在的问题，提出重构我国刑事抗诉制度的原则和制度设想。
关健词： 二审 抗诉 制度重构
抗诉是指人民检察院对人民法院作出的判决、裁定，认为确有错误时，依法向人民法院提出重新审理要求的诉讼活动。在我国，抗诉是法律授予人民检察院代表国家行使的一项职权。抗诉分为两种：一种是按上诉程序提出的抗诉。即地方各级人民检察院认为同级人民法院的一审刑事判决、裁定确有错误时，在法定抗诉期限内向上一级人民法院提出的抗诉。由于这种情形的抗诉是针对尚未生效的判决、裁定向上一级人民法院提出的要求重审的活动，因此也叫二审程序的抗诉。二是按审判监督程序提出的抗诉。即最高人民检察院对各级人民法院已经发生法律效力的判决、裁定；上级人民检察院对下级人民法院已经发生法律效力的判决、裁定，如发现确有错误，按审判监督程序提出抗诉。这种抗诉不受时间限制，对于人民检察院抗诉的案件，接受抗诉的人民法院应当组成合议庭重新审理。 本文探讨前一种抗诉，即引起二审程序的抗诉。一、我国现行抗诉制度 我国宪法规定我国检察机关法律监督机关。刑事诉讼法第2条规定“检察、批准逮捕、检察机关直接受理的案件的侦查、提起公诉，由人民检察院负责”。第181条的规定：“地方各级人民检察院，认为本级第一审人民法院的判决、裁定确有错误时，应当向上级人民法院提出抗诉。”该法赋予检察机关对尚未生效的判决、裁定向上一级人民法院提出的要求重审的权力，也即二审程序抗诉权。最高人民检察院第396条：“人民检察院依法对人民法院的判决、裁定是否正确实行监督，对人民法院确有错误的判决、裁定，应当依法提出抗诉。”第397条：“人民检察院认为同级人民法院第一审判决、裁定有下列情形之一的，应当提出抗诉：认定事实不清、证据不足的；有确实、充分证据证明有罪而判无罪，或者无罪判有罪的；重罪轻判，轻罪重判，适用刑罚明显不当的；认定罪名不正确，一罪判数罪、数罪判一罪，影响量刑或者造成严重的社会影响的；免除刑事处罚或者适用缓刑错误的；人民法院在审理过程中严重违反法律规定的诉讼程序的。”最高人民检察院于 2005年6月10日下发了，明确规定对于具有以下5种情形之一的，应当认为有抗诉必要，依法应当提出抗诉：法院采信自行收集的证据，未经庭审质证即作为裁判的根据，导致裁判错误的；法院不采纳公诉人庭前收集并经庭审质证的有效证据，仅因被告人翻供而判决无罪或改变事实认定，造成错误裁判的；法院审判活动严重违反法定诉讼程序，或者审判人员在审理案件过程中有贪污受贿、徇私舞弊等行为，影响公正裁判的；判决、裁定认定事实或者适用法律错误，量刑虽然未致畸轻畸重，但社会影响恶劣的；因重要事实、法定情节认定错误而导致错误裁判，或者判决、裁定认定犯罪性质错误，可能对司法实践产生不良效应的。 以上规定确立了我国的二审刑事抗诉制度。二、刑事抗诉的现状、存在问题及原因刑事抗诉的现状 1．数量奇少，没有起到国家设立这项制度应有的作用。我国的司法实践中，抗诉案件瘳瘳无几，案件的类型也多限于认为量刑畸轻，适用缓刑错误，以及有罪判无罪等三种情形，抗诉的效果也差强人意。根据2004年、2005年的统计数据显示，2004年全国检察机关共提起公诉案件867186人，对认为确有错误的刑事判决、裁定提出抗诉3063件，抗诉率仅为0.35%；2005年，提起公诉950804人，对有罪判无罪、量刑畸轻畸重等刑事判决、裁定提出抗诉2978件，抗诉率仅为0.31%。吉林省检察机关刑事抗诉情况统计显示：2005年，按二审程序提出抗诉仅125件，按照审判监督程序提请抗诉25件。有的地方检察院数年没有一件抗诉案件，如笔者所在地区的检察院2。 2．成功率低。有些案件提出抗诉后法院置之不理，有些案件抗诉的事实理由和法律理由都很充分，但法院就是不采纳，对此法律规定检察机关可以采取的制约措施很少。据不完全统计，2005年全国检察机关抗诉的、法院已审结案件中，法院采纳检察机关意见率约60%，其中改判率达44%，发回重审率近16％。而上述吉林省检察机关2005年的刑事抗诉数中，按二审程序提出抗诉125件仅改判18件，改判率仅为14.4%3。 3．抗诉难做。各级各地检察机关普遍感到，二审刑事抗诉工作没有做好。却长期徘徊不前，甚至有所萎缩。如上述最高检的工作报告，2005年公诉案件多了，但抗诉案件数却下降了。又如河南省检察院在确认胥敬祥杀妻案为错案后，经过长达7年的努力，以撤回起诉的方式还了他清白，从检察环节上终止了杳无限期的诉讼，但此时距胥敬祥服刑期满的日子只有15天。检察机关抗诉经历的时间之长、波折之多，让我们看到抗诉权行使过程中的颇多困难和无奈4。 4．治表不治里。抗诉过程中，未能查处背后可能存在的违法违纪等腐败问题。不容否认，现实生活中有的法官因为自身能力不足，可能出现一些错判、漏判现象。但这仅仅是其中一部分，更多的却是隐藏在背后的徇私舞弊现象。他们可能一方面贪赃枉法，另一方面大打擦边球，利用法律的漏洞、手中的权力将法律玩弄于股掌之间，但受到查处的却很少，以致于问题裁判时有出现。主要原因分析 1．无罪判决绝对禁止化。现在各级检察院都提倡“零无罪判决”，报刊杂志介绍先进单位、先进个人，无一例外都一个调子地宣传为“办了几千几百个案件，无一错案”。先进人物都成了不办错案的超人。这种论调违背辩证唯物主义实事求是的观点，将人的认识能力和知识水平绝对化。当然，提倡不允许办错案是对的，但也有个认识问题，法律上法学上争论的问题那么多，就你一个人不办错案，其他人都认可。其实，每个人都不可能成为一个全才，也不可能观点全对，所以存在分歧是正常的，也就有可能了出现一定比例的错案，哪怕是非常低的比例，这才是科学的、唯物的、客观的。由于普通存在无罪判决绝对化，也就为了追求无罪判决，做某种变通处理，或在可能作无罪时先行撤回起诉，或通过协调让法院免予刑处，得过且过。对法院的一些错误判决，也就变通处理，或听之任之。
2．检法两院关系人情化。办案实践中，检法两家不可避免地会出现一些认识上的冲突，甚至提出一些截然相反的意见，如检察机关提起公诉的案件，人民法院会认为不构成犯罪等。在这种情况下，人民法院碍于熟人关系的情面，以及检法两院多年形成的唇齿相依的关系，法院常常不愿给检察院以难堪，有意将无罪的意见“透露”给检察机关，或者检察机关总会在判决前就打探到消息。这种情况下，检察机关一般会马上主动撤回案件，法院则顺水推舟，避免给对方难堪和不快。近年来，公诉案件无罪判决率非常低，或多年不出现无罪案件，并不是检察机关办案质量非常高到了无懈可击的地步，而是许多原本可以判无罪的案件，大多以这种形式化解了。与此相对，检察院也会投桃报李，发现法院明显违法的案件，也大多以口头建议的形式纠正，书面发出或的形式不多，对实体判决不是明显错误或者双方意见分歧不可调和，一般不会提出抗诉。 3．内部考核制度不合理。检察机关内部考核的标准完全以判决为准，抗诉以法院改判结果为准，形成“以法院为准绳”，没有自己独立的标准，严重约制了抗诉的数量。如辽宁省检察机关的抗诉工作在数量上去了，而改判比例少的情况下，于2005年修改了抗诉工作量化考核标准，将加分项由 “上级检察院支持”调整为“上级检察院支持和法院改判”5，即只有得到上级检察院支持并获法院改判的抗诉案件才能加分，一定程度上提高了抗诉质量，但数量却受到影响。 4．事实法律认识存分歧。我国刑事诉讼法规定，人民检察院发现人民法院的判决、裁定确有错误的，应当提起抗诉。而检察机关在案件一审判决之后，对判决是否“确有错误”把握不准。从一般意义上来说，“确有错误”包括三个方面：认定事实错误、定性错误和量刑畸轻畸重。在案件事实的认定方面，常因对证据能否认定事实，证据的标准等问题，检法两家存在分歧，缺乏明确具体操作性强的证据规则，难以形成统一的意见。在于定性方面，由于司法实践中犯罪行为的复杂化和检察官、法官对法律理解把握的不同，因此对案件的定性也往往存在争议，所以，无法对定性给出一个准确的答案来认定法院的判决是错误的。最高人民检察院规定了六种可以抗诉的情形中一罪判数罪，数罪判一罪，有罪判无罪，罪名不正确等是否需要抗诉容易界定。在量刑方面，由于我国刑法为了适用犯罪行为的多变而采取放权方式，对大量存在的是否属量刑畸轻，适用缓刑不当的判决裁定，却没有一个具体的可操作性的标准。将量刑权下放给承办法官且在量刑幅度上采取了较宽的尺度，因此，法官的自由裁量权空间较大，再加上刑法上“情节显著轻微”、“情节轻微”、“情节较轻”、“情节一般”、“情节严重”、“情节特别严重”等在某些情形下并无严格的法律解释，理论方面对其研究也不够深入，具体到案件本身，很容易造成检、法两家理解不一，从而产生扯皮现象，导致即使是法院的量刑偏低或者偏重，检察机关也无法抗诉
