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吴方平，义乌刑事律师，现执业于浙江长虹律师事务所，具有深厚的法学理论功底及司法操作经验。诚实信用，勤勉敬业，以“实现当事人利益最大化”为服务宗旨。办案认真负责，精益求精，业务功底扎实，语言表达流畅、思维敏捷，具有良好的沟通协调和谈判辩护能力。受人之托、忠人之事、不畏艰险、奋力拼争，愿尽自己的所能，为当事人提供最好的法律服务。不敢承诺案件的最终结果，但敢承诺办案尽心竭力!
关键词：撤回起诉；司法解释；法律冲突；立法建言
一、公诉案件撤回起诉的法律依据
1979年刑事诉讼法第108条规定：;人民法院对提起公诉的案件进行审查后，……对于不需要判刑的，可以要求人民检察院撤回起诉。;由于这一规定过于原则，在司法实践中曾引起强烈的争议。如：哪些案件不需要判刑人民检察院有无撤诉决定权人民法院要求撤诉的时间是在开庭前还是开庭后如果人民检察院不撤诉怎么办人民法院要求人民检察院撤回起诉是否侵犯检察权撤回起诉后人民检察院是否还能重新起诉等等。[1]1996年修改后的刑事诉讼法废除了原刑事诉讼法第108条公诉案件撤回起诉的规定，仅保留了自诉案件中自诉人的撤诉权，这是我国庭审改革的一项重要内容。刑事诉讼法实施后，为统一执法观念，强化有法可依，1998年1月19日，最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部、全国人大法工委共同制定了，该规定中也没有认可撤回起诉制度，可见，公诉案件撤回起诉已经失去了刑事诉讼中的价值和法律上的依据。但是，1998年 6月9日，最高人民法院发布，第177条规定：;在宣告判决前，人民检察院要求撤回起诉的，人民法院应当审查人 窦觳煸撼坊仄鹚叩睦碛桑⒆鞒鍪欠褡夹淼牟枚ā薄999年1月18日，最高人民检察院发布，第 351条规定：;在人民法院宣告判决前，人民检察院……发现不存在犯罪事实、犯罪事实并非被告人所为或者不应当追究被告人刑事责任的，可以要求撤回起诉;。由此可见，公诉案件撤回起诉制度的依据仅来自两高的司法解释。
我国正在逐步走向法制国家，;法无明文规定不为罪，法无明文规定不处罚;已成为我国的法制原则。作为诉讼意义上的刑事程序规则，是由国家立法机关制定的基本法律即刑事诉讼法明确规定的，司法机关不得违背刑事诉讼法的明文规定，以任何形式包括以司法解释的形式改变诉讼制度。1996年刑事诉讼法废除了公诉案件撤回起诉制度，并不是立法上的疏忽，而是其已没有存在的价值。1979年刑事诉讼法第108条、第109条规定，人民法院对公诉案件的审查，既包括程序性审查，也包括实体性审查。但法院实际上是将主要精力放在庭外调查和庭前审查上，开庭审理只不过是把在庭前已经得出的结论合法化，使庭审成为过场。为防止法官先入为主，避免庭审流于形式，修改后的刑事诉讼法，将庭前审查限定为程序性审查，使符合开庭审判形式要件的案件都能进入法庭审理，并在庭审中解决案件实体问题。这更符合控审分离原则的要求，同时也为彻底废止;先定后审;创造了条件。我国将庭前审查限定为程序性审查，是一种顺应世界庭前审查制度改革趋势的立法选择。[2]有学者为了论证撤回起诉在我国刑事诉讼中的合法地位，列举了世界各国刑事诉讼制度中的有关规定，如日本、德国、我国的台湾地区等，都对撤回起诉的范围、条件、时间作出 缍ā伤侨春鍪恿艘桓龈拘缘奈侍猓葱淌滤咚戏ㄊ橇⒎ɑ刂贫ǖ姆桑⒎ɑ亟坊仄鹚咧贫扔枰苑铣得鞒坊仄鹚咭巡辉偈视π碌乃咚匣疃ａ硗猓 夜乃咚现贫扔牍庖恍┕业乃咚现贫纫灿泻艽蟮牟钜欤颐遣荒芤怨饬⒎ɡ魑夜坊仄鹚叽嬖诘睦碛伞ｕ饩褪切薷暮笮淌滤咚戏ǚ铣坊仄鹚叩牧⒎ㄔ 狻br> 事实上，两高的司法解释已经超越了立法规定，将立法机关废除的制度用司法解释的形式重新纳入刑事诉讼轨道，有违刑事诉讼法;程序法定;原则的基本要求。基于程序法定原则，基于保障人权的要求，凡是涉及国家司法机关的职权配置和犯罪嫌疑人、被告人重大权益保障的事项，都应当由立法机关通过法律的形式加以明确规定，而不能由其他机关、团体或个人以其他任何形式作出规定。公诉案件撤回起诉涉及到代表国家行使控诉职能的检察机关的权力配置，根据程序法定原则的要求，应当由作为基本法的刑事诉讼法加以规定。既然刑事诉讼法并未就撤回起诉作出明确规定，表明立法机关并没有赋予检察机关这一权力。而两高在法无明文规定的情况下，以司法解释的形式对撤回起诉的程序作出规定，这是司法权对立法权的僭越，这种司法立法的现象是违背程序法定原则的要求的。[3]目前司法解释违背立法原意、任意扩大解释的情况较为突出，这也是理论界对司法解释批评较多的原因。
二、撤回起诉的性质
研究公诉案件撤回起诉的法律性质，首先应当探讨公诉权的概念及其权能，在此基础上才能充分认识撤回起诉的性质。公诉权是法定的专门机关代表国家主动追诉犯罪，请求审判机关对犯罪嫌疑人予以定罪并处以刑罚的一种权力。其实质是在特定的犯罪案件中，国家垄断行使对犯罪行为的控告权[4]。其性质可以从三个方面理解：①公诉权是一项司法请求权，包含审判启动请求权和有罪判决请求权两项内容。②公诉权是一项犯罪追诉权。③公诉权是一项具有专属性的法定职权。[5] 由此看出，公诉权的核心就是追究被告人的刑事责任，惩罚犯罪。为达此目的，刑事诉讼法设置了一系列的诉讼程序，使公诉机关按照这些步骤来追究犯罪。有学者又将这些具体程序称为公诉权的四项基本权能：公诉提起、公诉支持、公诉变更、上诉。[6]无论是提起公诉、支持公诉、提起抗诉还是变更、追加起诉，都是公诉机关请求审判机关对被告人作出有罪判决，实现公诉的最终目的。而撤回起诉是在公诉机关提起公诉后，发现本不应该起诉或不必要起诉时，撤回已经提起的控诉。[7]由此引起审判的原因业已消失，无须再行裁判。[8]即：要求法院将判罪的被告人撤回来，进行无罪处理。显然，撤回起诉的实质内 萦牍呷ǖ哪诤窍嚆５摹３坊仄鹚哂胱芳悠鹚摺⒈涓鹚咭灿兄实那稹ｗ芳悠鹚呤侵腹呋卦谔崞鸸吆螅⑾忠怕┝似渌缸锵右扇嘶蛘咦镄校谑窃诰伤叩幕∩献芳犹崞鹦滤撸怕┑钠渌缸锵右扇嘶蛘咦镄心扇刖伤叩姆段в佣┱啪伤叻段у囊恢炙咚匣疃ｋ咚侠砺廴衔桓龆懒⑼暾乃撸扇说囊兀 ū桓嫒耍┖臀锏囊兀ǚ缸锸率担┝讲糠止钩伞ｗ芳悠鹚叩氖抵适峭ü诰伤叩幕∩献芳犹崞鹦滤呃蠢┱啪伤叩囊氐姆段в蛲ü氨桓嫒酥芳印币岳┱啪伤叩娜说囊氐姆段в换蛲ü胺缸锸率抵芳印币岳┱啪伤叩奈锏囊氐姆段в换蛲ü鞍讣芳印保崩┱啪伤叩娜说囊睾臀锏囊氐姆段а１涓鹚叩氖抵适且孕碌娜说囊厝ジ痪伤叩娜说囊兀础氨桓嫒酥涓被蚴怯眯碌奈锏囊厝ジ痪伤叩奈锏囊兀础胺缸锸率抵涓薄ｎ蘼凼恰氨桓嫒酥涓被故恰胺缸锸率抵涓保谛碌囊亟肫鹚叻段у耐保嘤伤叩囊赝顺銎鹚叻段в蚨涓鹚叩姆尚ч⒉换岬贾戮伤叩钠鹚叩睦┱拧9]但无论是追加起诉还是变更起诉，都是人民检察院要求人民法院对变化后的被告人或犯罪事实继续依法审理，作出有罪判决的诉讼请求，都是公诉权能的组成部分。而撤回起诉是人民检察院 崞鸸吆蠓⑾直恢缚氐谋桓嫒司哂胁挥ψ肪啃淌略鹑蔚姆ǘㄇ樾蔚男形坊毓撸墙纠匆笕嗣穹ㄔ憾运缚氐谋桓嫒伺写π谭＃衷谟智肭笊笈谢夭唤霾荒芏云渑行蹋挂鞫坊刂缚兀约鹤鑫拮锎淼囊恢炙咚闲形ｋ胱芳悠鹚摺⒈涓鹚卟唤鏊咚夏康南嚆＃宜咚戏较蛳喾础ｒ虼耍收呷衔坊仄鹚卟⒉皇枪叩囊恢秩埽且恢掷挠玫乃呷ābr> 我国刑事案件提起公诉的条件是法定的。刑事诉讼法第141条规定：;人民检察院认为犯罪嫌疑人的犯罪事实已经查清，证据确实、充分，依法应当追究刑事责任的，应当作出起诉决定，按照审判管辖的规定，向人民法院提起公诉。;根据这条规定提起公诉必须达到法定的标准或法定条件：即实体性诉讼条件和程序性诉讼条件。实体性诉讼条件，是指关于实体法律关系方面的事项满足了进行实体性审判的要求，主要是由一定证据支撑的犯罪事实。即已获得的证据证实拟起诉的对象有较大的犯罪嫌疑，同时基本排除其阻却违法和阻却受罚的因素。程序性诉讼条件，是指符合起诉的程序性要求，如管辖、时效、被告人在案等。[10]具体而言，提起公诉必须符合三个条件，缺一不可：第一，犯罪嫌疑人的犯罪事实已经查清；第二，证据必须确实充分；第三，依法应当追究犯罪嫌疑人的刑事责任。 [11]而最高人民检察院规定撤回起诉的三种情形：一、不存在犯罪事实；二、犯罪事实并非被告人所为；三、不应当追究被告人刑事责任的。;不存在犯罪事实;，是指根本没有发生指控的犯罪行为或者虽有行为存在但并不构成犯罪；;犯罪事实并非被告人所为;，是指有犯罪事实存在，但并非起诉书指控的被告人 弧安挥φ弊肪勘桓嫒诵淌略鹑蔚摹保饕侵副桓嫒朔闲淌滤咚戏ǖ5条规定的情形[12]。既然犯罪事实不存在或者不是被告人所为，不符合起诉条件的案件，为什么当初还要决定起诉为什么不应当追究被告人刑事责任的案件还要经过开庭调查、举证质证、法庭辩论后，在人民法院宣告判决前才撤回起诉
有学者认为，检察机关根据刑事诉讼法的规定对不符合起诉条件的案件，可以或者应当作出不起诉决定，法律上既然允许检察机关可以或者应当作出不起诉决定，也自然应当允许检察机关享有撤回起诉的权力[12]。笔者认为，修改后的不起诉制度，为保护当事人的合法权益，节约诉讼资源，减少诉讼时间和环节，是公诉权的重要组成部分。而撤回起诉，是将本不应该起诉的案件提起公诉后，发现不应当追究被告人的刑事责任，在宣告判决前撤回错误起诉的诉讼行为，它与不起诉在程序上有着实质性的区别。因此，无论是程序性诉讼条件不具备还是实体性诉讼条件不具备，公诉机关都
