13516965221
吴方平，义乌刑事律师,现执业于浙江长虹律师事务所，执业以来，坚持 “受人之托、忠人之事、敬业勤勉、诚实信用” 的服务宗旨，精益求精地承办每一项具体法律事务、每一个案件。独到的诉辩思维、娴熟的诉讼技巧、精湛的辩论技能和自如的法庭发挥以及对待工作兢兢业业、认真负责的工作态度赢得了广大当事人的高度赞许。
一、基本案情
朝阳区检察院以李某犯抢劫罪，向法院提起公诉。李某辩称其无抢劫故意，不构成犯罪。
法院经审理查明：李某于2011年6月5日3时许，在朝阳区工人体育场西门“babyface”酒吧门前，酒后无故对被害人郭-辰进行殴打，并将上前劝阻的刘-柳的iphone4手机1部拿走。后李某被抓获归案，赃物已追缴并发还被害人。
法院认为，李某法制观念淡薄，酒后无故滋事，强拿硬要他人财物，情节严重，其行为妨害了社会管理秩序，已构成寻衅滋事罪，依法应予惩处。朝阳区人民检察院指控李某犯罪的事实清楚、证据确实、充分，但指控李某犯抢劫罪罪名不当。经查，在案证据证实李某系酒后无故对郭-辰进行殴打，因担心上来劝架的刘-柳通过手机找人报复，遂将其手机拿走，其行为符合寻衅滋事罪的构成要件，应当以寻衅滋事罪追究刑事，故对公诉机关的相关指控，依法应予纠正。根据《刑法》第293条第三项、第六十一条、第六十七条第三款之规定，朝阳区人民法院以被告人李某犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑一年。
宣判后，被告人在法定期限内没有上诉，检察机关没有提出抗诉，判决已发生法律效力。
二、主要问题
法院依法审理后变更公诉机关指控罪名的，在程序上如何处理
三、裁判理由
本案中，公诉机关指控的罪名与法院依法审理后宣判认定的罪名不一致，这种情况在审判实践中并不少见。对于法院有无权力变更起诉认定的罪名，理论界存在不同观点。一种观点认为，法院改变罪名认定违背了法院中立、“不告不理”等现代诉讼原则，应予否定;另一种观点认为，法院依法享有审判权，罪名确定是审判权的有机组成部分，因此法院有权变更公诉机关指控的罪名。我们认为，法院变更公诉机关指控的罪名，有充足的法理和法律依据，但应当遵循一定的原则和相应程序。
法院依法审理后认为公诉机关指控的事实清楚但罪名不当的，可以变更罪名
侦查、起诉、审判由不同机关负责，是刑事诉讼程序的基本分工，控审分离、不告不理，是现代刑事诉讼的基本理念。一般认为，不告不理原则有几项基本要求：一是未经起诉，法院不得实施任何形式的法庭审理活动;二是法院审判的范围应当限于公诉机关指控的范围，而不得审理和判决任何未经起诉的行为，从而最大限度地确保法院的中立性、被动性和超然性。换言之，公诉机关的指控范围对法院的审判活动起到限定作用。法院在审理过程中发现被告人还有其他犯罪事实或者公诉机关还有未指控的犯罪嫌疑人的，可以建议检察机关补充或者变更起诉，而不能直接改变起诉内容进行审理。
有观点认为，为了严格遵循不告不理的原则，法院的审理和判决不仅不能超越起诉书指控的被告人和事实，还应当受到公诉机关对被告人行为所作的法律评价的限制。换言之，法院只能判定公诉机关指控的罪名是否成立，如果指控的罪名不成立，就应当判决被告人无罪。我们认为，这种观点是对刑事诉讼不告不理等基本原则的误读，也不符合刑事司法实践需要。起诉书对犯罪事实的法律评价及所援引的条文，只具有辅助确定审判范围的作用，对法院不具有约束力，对案件事实的法律评价属于法院的职权，法院可以依职权径行变更罪名，包括由轻罪名改为重罪名。反之，如果认为法院仅能针对起诉书指控的罪名是否成立进行评价，而不能变更罪名，那么意味着，法院要么按照公诉机关错误的指控罪名进行认定，要么宣告被告人无罪，再由公诉机关变更起诉罪名，重新进行审理后，予以定罪。这种处理方式容易造成程序空转、诉讼拖延，增加当事人诉累和诉讼成本，为司法实践所不取。
还有一种观点认为，法院可以变更起诉罪名，但只能将较重的罪名改成较轻的罪名;反之，则应当受到限制。
根据修正后的刑事诉讼法第一百九十五条第一项的规定，只要案件事实清楚，证据确实、充分，被告人的行为符合刑法分则确定的某一犯罪构成，法院就有权力也有义务依法作出有罪判决。最高人民法院1998年出台的《关于执行〈中华人民共和国刑事诉讼法〉若干问题的解释》第一百七十六条第二项对起诉指控的事实清楚，证据确实、充分，指控罪名与人民法院审理认定的罪名不一致的案件，明确规定应当作出有罪判决。2012年刑事诉讼法修正后，最高人民法院出台的《关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》对《1998年解释》的上述规定，亦予以确认，由此体现出在变更起诉罪名问题上，立法和司法解释均持肯定立场，变更罪名不仅包括将重罪变更为轻罪，还包括将轻罪变更为重罪。
关于是否应当变更指控罪名的问题，其他国家的一些做法值得借鉴。相对而言，大陆法系国家对法院变更公诉指控罪名的要求较为宽松。例如，《德国刑事诉讼法典》第一百五十五条规定：“法院的调查与裁判，只能延伸到起诉书中写明的行为和诉讼指控的人员。在此界限内，法官有权力和义务自行主动，尤其在刑法的适用上，法院不受提出的申请之约束。”英美法系国家实行较为严格的罪状制度，即审理活动限定在起诉指控的范围之内，变更起诉罪名原则上是不允许的，但也存在一些例外。如果变更的罪名可以包含在指控的罪名之内，两者存在包容关系，就可以变更罪名认定等。
本案中，被告人李某酒后无故对被害人郭-辰进行殴打，又拿走上来劝架的刘-柳的手机，从形式上看，符合抢劫罪中以暴力手段劫取他人财物的特征。但是，从实质上分析，根据刘-柳的证言、郭-辰的陈述和李某的供述，李某殴打郭-辰时与刘-柳并无冲突，后因刘-柳上前劝架，李某担心刘-柳通过手机打电话找人报复，遂拿走刘-柳手机。因此，现有证据不足以证实李某实施暴力行为是为了劫取他人财物，李某的行为更符合寻衅滋事犯罪中“随意殴打他人，强拿硬要财物”的行为特征，法院对公诉机关指控李某犯罪的事实予以确认，即判决认定的事实并未超出公诉指控的范围，仅对指控事实的法律评价即罪名认定予以变更，是正当的，也具有充足的法律依据。
法院变更公诉机关指控的罪名应当遵循一定的原则和相应程序
法院有权变更公诉机关指控的罪名，但应当遵循一定的原则，即拟认定的新罪名所依据的事实与公诉机关指控的事实须具有同一性，简言之，即必须是同一被告人和同一犯罪行为。是否认定为同一犯罪行为，应当以构成要件为判断标准，只有足以体现新罪名构成要件要素的主要事实与公诉机关指控事实大体一致或者前者能为后者所涵盖的，法院才能变更罪名。否则，经审理后发现新的应当追究刑事的被告人或者指控事实之外的其他犯罪事实，则应当视具体情况，由公诉机关通过变更或者追加起诉的方式加以解决。
对于变更公诉机关指控的罪名应该遵循何种程序，法律和司法解释均没有明确规定。在审判实践中，法院经过庭审后，如果认为起诉罪名不准确，通常不再另行开庭组织控辩双方就可能判处的新罪名进行辩论，而只是以口头通知方式告知控辩双方，有时连口头通知也没有，这种做法的确存在一些弊端，主要是：在控辩双方皆不知晓的情况下，单方面变更起诉罪名，缺乏庭审调查与辩论作为基础，使得与案件结局有直接利害关系的控辩双方无法有针对性地参与诉讼，尤其是剥夺了被告人针对新罪名的辩护权，有违控审分离、不告不理、依法保障被告人辩护权等诉讼原则之嫌，因此受到一定质疑。在那些允许法官变更指控罪名的国家，为了避免被告人的辩护权在变更过程中受到侵害，通常都会对法官变更指控罪名的行为设置一定的程序性限制，以此保障被告人的防御权，这种做法具有一定的借鉴意义。例如，《德国刑事诉讼法典》第二百五十六条规定：“如果先前未曾特别对被告人告知法律观点已变更，并且给予他辩护的机会的，对被告人不允许根据不同于法院准予起诉所依据的刑法作判决。”法国刑事诉讼法对变更起诉问题亦有类似的程序性限制规定，即在审理中发现案件事实的法律评价与起诉指控不一致，审判长应当提出一个或者若干个辅助问题，方便辩护方行使辩护权。
为规范法院变更起诉罪名的程序，《2012年解释》第二百四十一条规定，变更指控罪名的，在作出判决前，应当听取控辩双方的意见，保障被告人、辩护人充分行使辩护权，必要时，可以重新开庭，组织控辩双方围绕被告人的行为构成何罪进行辩论。在今后的审判实践中，对于需要变更公诉机关指控罪名的，不论是将指控的轻罪改为重罪，还是重罪改为轻罪，法院都必须履行告知义务，听取控辩双方的意见，给予被告方充分的提前准备辩护的时间;在被告人明确提出请求的情况下，法院可以暂时中断法庭审判，以便被告人、辩护人为辩护作好充分准备;已经结束庭审，在宣判前出现上述情形的，必要时应当重新开庭审理。
在具体操作程序上，我们提供如下建议，以供参考：
1.听取控辩双方意见的情形及方式。在今后的司法审判中，只要人民法院变更罪名的，都应当听取控辩双方的意见，必要时，重新开庭。然而，如何听取控辩双方的意见，即采取何种听取方式，值得进一步研究。我们认为，可以根据具体情况，分别处理。如果在法庭调查、辩论或者最后陈述阶段，审判人员认为已经查明的事实构成的犯罪与公诉机关指控的罪名可能不同的，可就法律适用提出辅助性问题，表明本案定罪问题存在争议，可能会变更罪名，并当庭询问控辩双方的意见。如果在庭审结束后审判人员认为需要变更罪名的，可以采取书面方式听取控辩双方的意见，以口头方式听取的，可就听取意见的情况制作笔录并附卷。
2.如何把握应当重新开庭的尺度。法院变更公诉机关指控
