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电子数据取证该怎么做才好?律师调查取证时的注意事项有哪些?

2021年8月16日  东阳刑事律师

  张瑞端律师东阳刑事律师,现执业于浙江巨鲸律师事务所,以扎实的专业知识为基础,以严格的服务制度为保障,以良好的社会关系为通道,以娴熟的职业技能为手段,竭诚为境内外客户提供优质、高效的法律服务。秉承 “受人之托,忠人之事”的原则,赢得了广大委托人的信任,始终把当事人合法利益最大化作为目标。

  

电子数据取证该怎么做才好?

电子数据可以说是证据种类中比较特殊的一种。毕竟电子数据是依靠一定的电子载体才能展示在人们面前的。而现实中,对电子数据的收集其实也是相对要麻烦一些的,那到底电子数据取证该怎么做才好呢下文中,就来为你进行详细解答。

一、电子证据包括哪些:

“电子证据”可以分为:

1)字处理文件:通过文字处理系统形成的文件,由文字、标点、表格、各种符号或其他编码文本组成。不同类型的文字处理软件生成的文件不能兼容,使用不同代码规则形成的文件也不能直接读取。所有这些软件、系统、代码连同文本内容一起,构成了字处理文件的基本要素。

2)图形处理文件:由计算机专门的软件系统辅助设计或辅助制造的图形数据,通过图形人们可以直观地了解非连续性数据间的关系,使得复杂的信息变得生动明晰。

3)数据库文件:由若干原始数据记录所组成的文件。数据库系统的功能是输入和存储数据、查询记录以及按照指令输出结果,它具有很高的信息价值,但只有经过整理汇总之后,才具有实际的用途和价值。

4)程序文件:计算机进行人机交流的工具,软件就是由若干个程序文件组成的。

5)影、音、像文件:即通常所说的“多媒体”文件,通常经过扫描识别、视频捕捉、音频录入等综合编辑而成。

二、电子数据取证该怎么做

第一,通过一定的技术手段,将电子数据以法定的证据形态或是法庭可以采纳的证据形式固定。法定的证据形态一般是可见、可感知的物质形态,而电子证据原本 只是一种磁或者电的脉冲,只有通过一定的技术手段转换为可感知的形态,才能具有证据的形式,也才能在法庭上作为证据展示。有关输出文件必须在以下前提下才 具证据形式:

输出该数据的计算机必须是该证据的原始存储处。

该数据在输入和输出时计算机的运作状态良好。具备了这两个前提,电子数据才被固定为具有证据形 式的证据材料。

对于某些非文档的电子数据的原件,须借助一种更为可能的高容量载体,如电脑光盘,除了按照 严格的取证过程,这种载体介质宜适用一次性只读光盘来刻制为佳,以最大程度减少采用多次可写光盘的可被擦写修改的风险, 保证这种取证的绝对固化的效果,再回归到法庭的相关设备的还原举证,系统达到完善的证明信息的司法传递。

第二,对于电子商务的贸易双方而言,可以收集并提取网络服务商储存的资料。由于网络服务商具有资料保密和存储的义务,对于用户和数据采用密码方法或其他方法给予特殊保护,所以当贸易双方发生纠纷时,可以将存放在网络服务商那里的电子档案作为有效的诉讼证据。

第三,电子证据的诉讼保全。我国《民事诉讼法》第74条规定:“在证据可能灭失或者以后难以取得的情况下,诉 讼参与人可以向人民法院申请证据保全,人民法院也可以主动采取保全措施。”在网络环境下维护权利人的利益,规范网络环境秩序,除当事人申请外,法院也可以 适当地主动采取保全措施。对于电子证据的诉讼保全分为诉前证据保全和诉讼证据保全。

电子证据的诉前保全问题,最高人民法院参照《民事 诉讼法》第74条,同时参照trips协议的相关规定精神制定了《关于诉前停止商标专用权行为和保全证据适用法律问题的解释》,其中明确了诉前证据保全的规定,依该规定当事人申请电子证据保全应当具备的条件是:申请保全电子证据的具体内容、范围、所在地点;请求保全的证据 能够证明的对象;申请的理由,包括证据可能灭失或者难以取得,且因为客观原因不能收集的具体说明。该解释第11条规定,法院对保全申请应审查:被申请人正 在实施或者即将实施侵权行为;不采取保全措施会给申请人的合法权益造成难以弥补的损失;提供担保的情况;采取保全措施是否损害社会公共利益。诉前证据保全 的开展,目前处于初始阶段,有许多问题有待进一步研究与完善,因此,最高人民法院对于诉前证据保全的态度是“稳妥、慎重”,但并不限制对诉前证据保全的适 用。

电子证据诉讼保全,对于法院来说,是面临一个全新课题。法院除了要选择相关的备份程序、收集磁盘等物质载体为目标,并且对相关的 使用人制作者进行必要的询问外,还应在专家的指导下开展相应的保全工作。在保全过程中不可避免地要碰到各种各样的技术问题,而专业人员能够帮助法院最大限 度地获取相关资料,并能进行司法分析,帮助恢复残留数据和其他隐藏或丢失的数据,通过制作镜像拷贝来将被删除的文件或其他残留数据在硬盘驱动器和软盘上得 到恢复。

第四,电子证据的公证保全。公证证据的证明力高于一般证据。我国《民事诉讼法》第67条规定:“经过法定程序公证证明的法律 行为、法律事实和文书,人民法院应当作为认定事实的根据。”《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第77条规定了公证文书的证明力一般大于其他书 证、视听资料和证人证言。在涉及网络电子证据的纠纷案件中,由于电子证据本身具有易复制、易改动、易销毁的特点,当事人收集证据非常困难,对所取得的电子 证据的真实性以及收集证据方式的合法性证明更加困难,因此,越来越多的当事人采取申请国家公证机关公证保全的方式取得电子证据。

也是要注意方式方法的,否则就有可能导致收集到的电子数据不被法院所采纳,那当事人就会白费功夫,并且还会因为电子数据没有被采纳,承担不利的判决结果。要是不清楚该如何收集这类证据的话,可以委托专业的律师来提供帮助。

律师调查取证时的注意事项有哪些?

律师,是法律的服务人员,有法律援助的律师,也有作为辩护人,诉讼代理人的律师,依法是要收取费用的。那么关于律师调查取证时的注意事项有哪些律师有调查取证的权利,应当注意调查取证是否是合法的,考察取证的主体是什么等内容。

一、调查取证前应当注意的事项

1、考虑调查取证的合法性

刑事诉讼法规定,对于被害人近亲属、被害人提供的证人,应当先取得检察机关、人民法院同意,才可以取证。因此,在取证前,应当考虑是否属于被害人一方提供的证人,尤其是已经在公安机关作证的证人。因此,向检察机关或人民法院提出申请,是律师取证的前提。其他一些身份的证人,如果能申请检察机关调查取证,也建议先向检察机关申请,虽然刑事诉讼法第41条规定辩护律师只要经得证人同意便可取证,但笔者建议,不是在非常急迫的情况下,可以先申请人民检察院、人民法院收集、调取证据。笔者的一些案件,申请检察机关调取证据后,一种结果,由检察机关调取的证据数量、质量超乎了本人的预期;另一种结果,检察机关回复可由律师自行调查取证,在这种情况下,律师调查取证起来大可放心而为。特别要提醒的是,一些刑事和解的案件,例如强奸案件,不建议律师私下与被害人接触,最好是在司法机关的主持下,取得被害人的谅解,这种获得量刑证据的方式是比较好的。

2、考虑调查取证的主体

调查人必须是有执业资格的律师,而且还应当是接受委托的辩护人。笔者办理一起生产销售伪劣产品案件,公诉人就质疑一份笔录的合法性,因为其中一名取证主体不是本案的辩护人;调查人应当保证有二人,如果只有一人取证,其合法性容易受到置疑,另一名调查人身份应当也是执业律师,至少是作为助理的实习律师,如果没有律师资格的助理人员参与取证,其身份也不具有合法性;如果被告人家属提供了证人线索,并且与律师一同前往取证,这种取证方式更是不可取,容易有诱导证人之嫌;如果是女性证人,调查时可以考虑搭配一名女性调查人,一方面能够拉近心理距离,一方面便于处理突发情况。

3、做好调查取证的预案

调查取证前要分析调查取证的目的,准备好详细的调查提纲,准备发问的问题以及发问方式,避免发问时信马由缰、信口开河;其次,要合理规划调查取证的地点,避免人多嘈杂的地方,尽量选择安全而隐秘的环境展开谈话,打消证人的顾忌。

二、调查取证中应注意的事项

1、调查取证时注意证人心理

应当注意建立沟通的氛围,取得信任,拉近与证人的心理距离;取证前告知证人如实作证的法定义务,表示会为证人保密,不会向案件无关的人员透露取证内容;在调查时,注意观察证人的神色和心理变化,确保证人证言的真实性;最后,了解证人是否愿意出庭作证,告知必要的时候可以向司法机关申请证人保护,以打消证人出庭作证的顾虑。

2、调查取证时注意合法性。

做好同步录音录像,保障取证内容与笔录内容一致性;调查取证的问话要避免诱导式的发问,预设前提的发问,防止取证内容不合法;证人取证时,除未成年人法定监护人或有监护义务的人员外,应当避免有其他人员在场,尤其避免其他证人同时在场;笔录最后由证人逐页签名确认,涂改处捺指印更正;证人如出现拒绝签字的情况,在解释说明后,仍无法解除顾虑,可以由二名律师在笔录后,说明证人拒绝签字的原因,律师签名并注明时间。

3、调查取证的过程应当合理规划。

询问证人开始时,可以简明了解证人身份情况,在告知法律义务后,表明律师希望了解的事项,引导证人尽快进入主题,控制谈话的话题相关性与时长。制作完成笔录后,重新审视一遍笔录,避免有所疏漏,尽量使调查取证一气呵成。

4、调查取证时注意获取其它佐证。

在调查取证时,证人往往会提出有物证、书证、电子邮件等证据可以佐证,律师应当及时提取,形成有效的证据链条。首先,要有证据的提取清单,清单注明证据种类、特征、数量、原件与复印件,由证人在书写清单的页数,并在每页清单上签名确认;其次,针对不同的证据,考虑不同的提取方式。对于书证,可以考虑让证人提供复印件,由证人在复印件上签字确认属实,由律师在事后及时向检察机关、法院申请调取证据原件;如因情况紧急,确有必要立即取得证据原件,可以采取公证机关取证的办法,由证人手持证据原件,拍照固定,同时制作证据提取清单,由证人在清单上注明证据种类、特征、数量等信息;对于电子证据,拍照并输出打印,注明是在哪种介质当中提取、介质的注册号、提取人、提取时间,并由证人书写“此电子数据系我本人提供,与原始数据核对无误。”必要时,可以请公证机关公证提取。

律师调查取证时的注意事项有很多,调查取证律师是依法享有该权利的,在处理刑事案件的时候,是要根据证据说话的,有证据才能做定罪的决定,才能够向法院提出公诉,依法审判维护当事人受害人的合法权益。调查取证期间应该遵守法律的规定,不可以随意的行动。


文章来源: 东阳刑事律师
律师: 张瑞端 [金华]
浙江巨鲸律师事务所
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