吴方平,义乌刑事律师,现执业于浙江红太阳律师事务所,具有深厚的法学理论知识、丰富的司法实践经验,作风严谨、言辞犀锐、思维缜密,素以敬业和执着著称。为人谦和,办案认真、务实,是一名值得信赖的律师,在工作中一直坚持恪守诚信、维护正义的信念,全心全意为客户提供优质高效的法律服务。
法定量刑情节是刑法明文规定在量刑时应当予以考虑的情节。
法定量刑情节的构成如下:
1、应当免除处罚的情节:没有造成损害的中止犯。
2、可以免除处罚的情节:
犯罪较轻且自首的;
非法种植毒品原植物在收获前自动铲除的。
3、应当减轻处罚或者免除处罚的情节:
防卫过当;
避险过当;
胁从犯;
犯罪后自首又有重大立功表现的。
4、应当减轻处罚的情节:造成损害的中止犯。
5、可以免除或者减轻处罚的情节:在国外犯罪,已在外国受过刑罚处罚的。
6、可以减轻或者免除处罚的情节:
有重大立功表现的;
在被追诉前主动交代向公司、企业工作人员行贿行为的;
个人贪污数额在5000元以上不满1万元,犯罪后有悔改表现、积极退赃的;
在被追诉前主动交代向国家工作人员行贿行为的;
在被追诉前主动交代介绍贿赂行为的。
7、应当从轻、减轻或者免除处罚的情节:从犯。
8、可以从轻、减轻或者免除处罚的情节:
又聋又哑的人或者盲人犯罪;
预备犯。
9、应当从轻或者减轻处罚的情节:已满14周岁不满18周岁的犯罪。
10、可以从轻或者减轻处罚的情节:
尚未完全丧失辨认或者控制自己行为能力的精神病人犯罪的;
未遂犯;
被教唆的人没有犯被教唆的罪时的教唆犯;
自首的,中国刑事辩护网提供;
有立功表现的。
11、应当从重处罚的情节:
教唆不满18周岁的人犯罪的;
累犯;
刑法分则部分从重情节参见《刑法》分则。
可以看出,投案自首是法定减轻情节。这也是鼓励犯罪嫌疑人能够在犯案之后争取宽大处理的一种形式,提高警方破案率和群众满意度。因此,如果当事人存在自首情节,作为辩护方的律师可以利用该事实为当事人获得减轻刑罚,甚至得到无罪的判决。
一、电话通知到案供述能否认定为自首
笔者认为,电话通知到案不具有限制人身自由的效力,犯罪嫌疑人接电话通知后自行按照指定的时间到达指定地点接受讯问,实际上是按自己意愿主动投案的行为,符合刑法中构成自首的相关规定。;两高;关于职务犯罪认定自首的意见,虽明确调查谈话等期间供述的不构成自首,但此条排除了自动投案的前提,即如果犯罪嫌疑人是接电话通知主动到案,则不能适用此规定。但是,如果犯罪嫌疑人既缺乏投案的主观动机,也没有如实供述犯罪事实的意愿,这时就不能认定为自首。
二、电话通知到案后存在的问题
电话通知到案在实践中被广泛使用,司法实务中被认定自首的案件中,电话通知到案类也占有较大比重。但此类案件在认定自首中主要存在以下问题。
1.适用范围过于宽泛。不仅涉及的罪名较为分散,对适用的对象也往往不加区分,对于一些本应立即拘留、逮捕的犯罪嫌疑人,办案人员也经常使用电话通知的方式使犯罪嫌疑人到案。另外,还有一部分案件属于共同犯罪,对于这些犯罪嫌疑人适用电话通知,难以避免出现串供、毁灭证据、逃跑的可能。
2.报批审查程序不严。刑诉法中传唤及强制措施的适用,均有严格的程序要求,以保障法律适用的规范和准确。电话通知到案的适用则随意性较大,是否适用电话通知到案大都由办案人员自主决定,缺少严格的报批审查程序。
3.到案文书记载不规范。犯罪嫌疑人因电话通知到案后,办案人员一般会立即对其进行讯问,对犯罪事实清楚的会立即采取刑事拘留或其他强制措施,通常导致犯罪嫌疑人到案情况没有正式法律文书记载或反映,难以认定犯罪嫌疑人是否系自动投案。
4.对自首的认定造成影响。一方面,电话通知到案在实践中可能造成办案人员与犯罪嫌疑人达成某种交易或妥协,不利于严格执法;另一方面,由于大量使用电话通知到案的手段,造成认定自首的案件增多。
三、电话通知到案规范适用及认定的建议
1.只能适用于轻微犯罪且无同案犯的犯罪嫌疑人。电话通知到案应适用于罪行较轻,社会危害性不大的犯罪嫌疑人,且刑期在三年以下有期徒刑的。这部分行为人再犯可能性小,接到电话通知后,基本能自动到案并如实供述犯罪事实。
2.应规范电话通知到案的程序。应参考强制措施报批程序的规定,对电话通知到案建立规范的报批程序。犯罪嫌疑人到案后,侦查机关在讯问笔录中应当注明到案的时间、地点和方式,完善认定自首的证据材料。如果犯罪嫌疑人被通知后拒绝到案,侦查机关应当立即对其采取强制措施。
3.应规范到案后的第一次讯问。犯罪嫌疑人经电话通知到案接受第一次讯问就如实供述的,可以认定为自首。如虽经电话通知到案,但在第一次讯问时未如实供述的,或者在司法机关采取强制措施后才如实供述的,不能认定为自首。
4.能否获得从宽处理需从严把握。虽然电话通知到案可以被认定为自首,但犯罪嫌疑人能否获得从宽处理则要综合考虑犯罪的事实、性质、情节和对社会的危害程度,结合自动投案的动机、阶段、客观环境、交代犯罪的完整性以及悔罪表现等具体情节,依法决定是否从宽及从宽的幅度。